노사관계는 세법의 영역이 아니고, 따라서 엄밀하게 말하면 세무대리인의 업무에 해당하지도 않습니다. 적어도 논리적으로는 그렇습니다. 그러나 기업 현실에서는 근로자 고용을 통해 필연적으로 원천징수와 연말정산이라는 문제에 맞닦뜨리게 되고, 이를 세무대리인이 수행하는 과정에서 자연스럽게 임금의 적정성이나 근로계약의 적법성 등의 문제도 검토 및 처리를 하게 됩니다. 오늘은 이와 관련된 사례를 하나 소개하고자 합니다. 

Q : 우리 기업은 업무 장소와 일정, 그리고 근로시간이 일정하지 않아 정액이나 정률로 급여를 산정하기에 곤란한 부분이 많습니다. 포괄임금제도라는 것이 있고 그 제도에 따르면 연장근로수당을 지급하지 않아도 된다고 하는데 정말인가요?

네, 맞습니다. 포괄임금제도라는 것이 있습니다. 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등을 미리 예정하여 임금에 포함하여 지급하는 대신 실제로 연장근로 등이 발생하더라도 추가로 수당을 지급하지 않는다고 사용자와 근로자가 약정하여 근로계약을 맺으면 유효한 계약으로 보게 됩니다. 

그런데 다른 말로 하자면 포괄임금제도라는 건 존재하지 않기도 합니다. 말이 제도이지 법적으로 보장된 제도는 아닙니다. 그저 당사간에 포괄임금으로 계약을 할 경우 일부 근로기준법 등 노동관계법률을 위반한 것이 아니라는 대법원 판례의 하나일 뿐입니다. 

이 차이를 납득하기 위해서는 민사법 체계에 대한 이해가 필요합니다. 

근로계약도 일종의 계약 중 하나입니다. 민법 체계에서 계약은 당사자주의 원칙에 따릅니다. 당사자의 의사가 일치하여 계약을 하는 한 계약의 형식과 내용에 대해 특별한 제재나 강제를 하지 않는 것이 민사법의 원칙 중 하나입니다. 

그런데 이 원칙은 계약의 당사자가 대등하고 이성적인 자유의사를 갖고 있다는 전제 하에 성립하는 원칙이기도 합니다. 만약 어느 일방이 그 계약을 체결하기에는 현저하게 곤란한 상황에 처해 있었다면 계약은 처음부터 무효가 되거나 또는 언제든 취소할 수 있는 계약이 됩니다. 

근로계약은 사용인과 근로자 사이에 근로조건과 임금을 대해 합의함으로서 이루어집니다. 그런데 ‘갑’과 ‘을’이라는 용어가 주는 이미지처럼, 사용인과 근로자는 실질적으로 대등한 위치에 있다고 볼 수가 없는 정황이 작용합니다. 그래서 상대적으로 약자일 수밖에 없는 근로자를 위한 별도의 법률이 존재합니다. 예를 들어, 일반적인 계약은 명시적인 문서가 없어도 되지만 근로계약은 반드시 문서가 존재해야 하고 이를 일정 기간 동안 보관해야 하는 의무들을 법적으로 규정하게 됩니다. 그러한 규정을 모아 놓은 법률이 바로 근로기준법이고요. 

근로기준법은 근로계약 시 소정근로시간을 명시하도록 되어 있으며, 해당 근로시간을 초과하는 근로가 발생할 경우에는 추가로 임금을 지급하도록, 더 정확히 말하면 일정한 비율(50%)를 가산하여 지급하도록 규정하고 있습니다. 

그런데 근로현장은 실제로는 근로시간을 준수한다는 것이 말처럼 쉽지 않은 경우가 많습니다. 또 업무의 특수성에 의해 근로시간 연장을 판정하기 곤란한 경우도 있습니다. 예를 들어 해외거래처의 연락을 받아야 하는데 시차로 인해 밤 10시까지 사무실에서 전화를 기다려야 하는 경우, 그 전화를 받는 밤 10시까지는 모두 근로시간으로 보아야 하는지 등에 대한 의문이 생길 수 있는 것입니다. 또는 공수 개념을 통해 근로시간이 정립된 생산 현장과 달리 사무직의 경우 연장근로를 야기하는 것이 해당 근로자의 업무 미숙이나 실수에 의한 것일 경우 과연 연장근로수당을 지급하는 의무가 정당한지도 따져 물을 수 있을 것입니다. 

이에 따라 기업들은 포괄임금계약이라는 것을 고안해냅니다. 기업 경영 상태를 고려하여 일정한 연장근로시간 등을 예정한 후 그 부분을 미리 임금에 포함하여 계약을 함으로써 불시의 업무량 과중으로 인한 인건비 과중을 피하고자 하는 전략인 것이지요. 실질적으로는 월화수목금금금으로 대표되는 악성 근로조건 형성에 지대한 영향을 미치기도 했고요. 

당연히 노동단체 등은 해당 계약이 근로기준법의 취지에 어긋나 있으므로 아무리 근로계약 당시 근로자가 동의했더라 하더라도 무효라는 입장을 갖게 됩니다. 법리적으로는 이 말이 맞습니다. 근로기준법의 규정들은 강행 규정이고 그러한 강행 규정의 적용을 배제하는 당사자간의 합의는 무효입니다. 대표적인 예를 들어 최저임금을 지키지 않겠다는 서약을 아무리 해도 결국 최저임금은 지급해야 하는 것과 마찬가지입니다. 

네, 분명하게 법리적으로만 따지면 포괄임금제는 위법한 계약일 것입니다. 그런데 포괄임금제의 적법성이 법의 심판을 받을 당시 우리나라는 국가적 고도 성장 전략 하에 각종 기본권이나 노동권은 제약되는 분위기였고, 법원의 판단 또한 그러한 시대적 흐름을 거스를 수는 없었습니다. 불법은 아니지만 합법도 아닌 묘한 것. 고용노동부에서 각 시대별 추이에 따라 그 세세한 운영 지침을 준비해야 하는 것.... 이게 놀랍게도 포괄임금제의 정체인 것입니다. 

배경 설명이 너무 길어졌네요. 이제 컨설팅 사례를 보자면

문제가 되는 것은 의뢰 기업에 취업하여 일하는 근로자들이 포괄임금제를 빌미로 최저임금도 제대로 지급받지 못한다며 불만을 드러내고 이직이 잦다는 점이었습니다. 물론 이건 감정적인 요소가 들어간 불만이긴 했습니다. 포괄임금제에 따른 초임 급여가 단순노무의 성격을 감안하면 낮지 않은 수준이었고, 저희가 실제로 가측정한 월근로시간도 소정근로시간을 넘지 않는 범위에 있었습니다. 다만 출장 등이 발생할 경우 출장시간, 체제시간 등을 어떻게 판단하느냐에 따라 불만이 생길 여지는 있는 상황이었습니다. 

저희는 일단 고용노동부의 지침부터 파악해보았습니다. 최근의 변화된 조류를 반영하여 고용노동부도 포괄임금제가 장기간 근로와 저임금을 고착화시키며 남용되고 있다는 부분은 분명히 인지하고 있습니다. 일단 고용노동부에 따르면 포괄임금제는 근로시간 산정이 어려운 경우에 한하여 예외적으로 인정되는 것이며, 근로시간 산정이 어렵지 않으면 명시적 합의가 있어도 무효에 해당한다고 정해놓고 있습니다. 

또한 포괄임금제가 유효하게 성립된 것으로 보더라도 연장수당, 야간수당, 휴일근로수당 그리고 주휴수당은 포괄임금에 포함된 것으로 볼 수 있으나 연차휴가 사용을 제한하거나 포괄임금제를 이유로 미사용 연차에 대한 수당 지급을 거부할 수 없다고 되어 있었습니다. 저희는 이 부분을 의뢰인께 설명드리고 연차를 보장하도록 근로계약서에 명시하였습니다. 

중요한 것은 근로시간에 대한 지침이었습니다. 포괄임금제가 유효하게 성립된 경우라 해도 실제 연장근로시간이 1주 12시간을 초과하면 근로기준법 위반에 해당한다는 내용이 들어 있었던 것입니다. 저희가 판단하기에는 이 부분은 살짝 논리적 모순으로 보였습니다. 근로시간 산정이 곤란해서 포괄임금제를 선택했는데 실제 연장근로시간을 측정할 수는 없을 테니까요. 

업무 협약을 맺고 있는 노무사님과 함께 고민하는 수밖에 없었습니다. 일단 노무사님의 말씀을 따르자면 근로시간 산정 곤란을 이유로 포괄임금계약을 하더라도 월 소정근로시간과 포괄임금이 포함하는 연장근로수당 등에 대한 근거는 명시적으로 밝히는 것이 좋겠다는 것이 있었습니다. 그래서 저희는 근로계약서에 아래의 내용을 명시하기로 하였습니다. 

제0조 : 근로조건 기본급 000 만원 

 (단, 근로시간 산정이 곤란하므로 포괄임금제 계약으로 한다.)

제0조 : 위의 기본금을 아래의 근로내용에 대해 지급하는 것으로 본다.

 근로기준법상 월 소정근로시간 209시간

 주12시간의 연장근로 월 환산분 48시간

그래도 여전히 실근로시간의 측정과 그로 인한 근로기준법 위반에 대해서는 리스크가 남은 상태였습니다. 저희는 해당 기업의 근로가 주로 일단위 출장을 통해 이루어지고 출장 지역에서 숙박이 이루어지기도 한다는 점을 주목해 이런 규정을 추가로 넣었습니다. 연차 사용을 위한 조건도 염두에 둔 규정이었습니다. 

제0조 : 갑이 지시하는 근로일을 모두 개근한 경우 만근한 것으로 본다. 만약 갑이 지시하는 근로일이 월25일을 초과할 경우, 그 초과일 수에 대해서는 일 8시간 근무로 환산하여 추가 수당을 지급한다. 

아주 만족할 것은 아니지만 그래도 최선의 선택이었습니다. 기업주님도 어차피 월 근로일이 25일을 넘기지는 않는다 하셨고, 근로자의 입장에서도 막연히 추가 근로로 인해 혹사 당한다는 느낌을 받기보다는 법이 허용한 테두리 안에서만 포괄임금제를 운용한다는 인식을 가질 수 있게 만드는 조항이었으니까요. 이렇게 확립된 규정은 이후 다른 유사 기업의 컨설팅 과정에도 응용되기에 이르렀습니다. 물론 거듭, 모두가 만족하는 완벽한 컨설팅이었다고 생각되지는 않습니다만. 

마지막으로,

포괄임금제의 전망에 대한 말씀도 드리고자 합니다. 앞서도 설명해드린 바, 법리적으로 따지자면 포괄임금제는 근로기준법의 근로시간과 임금에 대한 취지를 거스르는 측면이 분명하게 있는 관행이고, 그 관행을 바라보는 당국의 시선은 점점 엄격하게 관리해야 한다는 방향으로 나아가고 있습니다. 

따라서 결론적으로 현재의 포괄임금제는 언젠가는 사라지게 되거나 정부의 규제가 점점 더 심해질 것이라는 전망을 말씀드리고 싶습니다. 아마 그걸 대신해 성과급이 보다 정확히 측정되는 연봉제가 지금보다는 온전한 형태로 자리를 잡겠지요. 사실 포괄임금제라는 것은 성과급 없는 연봉제이기도 하니까요. 그런 상황에 대비해 저희는 노무사님들과 협력하여 꾸준히 노사 모두가 만족할 수 있는 구체적인 근로시간의 측정과 임금 산정 방법을 고민하고 있습니다. 

기업을 운영하시는 사장님들께서도 근로시간과 임금에 대한 관행에 너무 의존하지 마시고 보다 효율적이고 과학적인 임금 관리에 대해 꾸준히 관심을 기울여주셨으면 하는 부탁도 남겨 봅니다.